论文提要：探望权作为不直接抚养子女的父或母一方所享有的一种法定权利，也是基于父母子女身份关系所派生出来的一种基本权利。本文拟就司法裁断中法院是否应主动就探望权问题作出裁断、未履行给付抚养费义务能否作为剥夺当事人探望权的理由、探望权纠纷解决的适用程序、探望权中止的具体情形及探望权失权情况和父或母对非婚生子女探望权问题加以探讨。全文共6815字。
以下正文：
探望权，是指父母离婚后，不直接抚养未成年子女的父方或母方享有的按照协议或人民法院的判决，遵循一定的时间、方式和地点，探望子女的权利。探望权在英美法中也被称为探视权。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过了《关于修改<中华人民共和国婚姻法>》的决定，对我国1980年婚姻法进行了修改和完善，其中重要的一条就是夫妻离异后对未成年子女的探望权制度。本文拟就探望权这一制度在现实中的司法裁断作以探讨。
一、 我国探望权的历史渊源
我国自古以来“德主刑辅”的社会关系调整方式，使探望权历来纳入道德调整范畴。共和国法制史上也长期未将探望权作为一项单独的法律关系规定于法律之中。随着我国社会经济的发展及人的精神领域的不断变化，改革开放后，我国离婚率有增无减，伴随着离婚必然产生一系列的子女问题，而基于父母子女身份关系及我国社会特有的人文环境产生了探望权制度。探望权在婚姻家庭法律中是一项非常重要的权利，它可以保证夫妻离异后非直接抚养一方能够定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。我国宪法规定，自然人从出生时起就享有人身权、财产权等权利，其中包括与父母之间的婚姻家庭权利，这些权利是他们健康成长的必要条件，更是社会未来安定的重要因素，规定探望权有利于保护子女受关爱的权利，并对社会道德起到重要的导向作用。结合我国人文社会环境，我国探望权的法定化主要存在以下几种历史渊源。
1、父母的离婚必然产生未成年子女与父或母一方的分开生活，这样就使得本应受到完整家庭教育与关爱的子女面对不完整的家庭情感。从心理学方面分析，这既不利于未成年子女的身心健康，又不能满足父母的情感需求。而随着社会价值取向的多元化，这种家庭情感不再单独以子女为本位，而是充分地兼顾了父母的利益，也具有重大的社会伦理价值。尊重与诚信，是中华民族的传统美德。将尊重、诚信等伦理要求定位于探望权中，就要求当探望权人前来看望子女时，直接抚养子女方应提供便利，协助对方顺利地看望子女；当探望权人携子女出游后，应按约定的时间、地点、方式将子女送回；倘子女希望和另一方父或母短期生活时，直接抚养子女方应尊重子女的选择……上述内容表明，探望权的行使，并非单纯的法律规范，也是重要的伦理规范。 因此，探望权正好可以弥补因离婚而造成的家庭情感的不完整。
2、离婚后夫妻双方的对立情绪导致仅凭伦理道德已无法完成调整亲子关系的功能。夫妻关系解除后，双方必然存在一定的气愤或者怨恨心理，不愿意见到对方，直接抚养子女的一方就会将这种气愤或者怨恨心理以赌气的方式转化在探望子女方面，故意设置障碍或以各种理由直接阻止不直接抚养子女的一方与子女之间的接触。而为了满足父母探望子女的心理与子女的有利成长，应当对探望权的行使从法律层面加以规定。
3、随着人口流动速度的加大，夫妻离异后，直接抚养子女一方的居住地可能在不断的变化，有可能告诉不直接抚养子女的对方，也有可能不告诉不直接抚养子女对方，这样就给离异后不直接抚养子女的一方探望子女形成了一定的阻力，为便于不直接抚养子女的一方行使探望权，就有必要对探望的时间、地点、方式加以明确，也就是从立法层面对探望权加以确定。
4、非婚生子女的大量出现，造成探望权行使的客观困难。也促使探望权制度建立。基于亲权关系，非婚生子女的父母对未成年子女也应享有完整的身份权，虽然现行立法尚未明确涉及对非婚生子女的探望权问题，但依照一般的法学理论，非婚生子女与父母之间同样存在探望权法律关系。
5、从有利于未成年人健康成长方面考虑，我国探望权的设立有利于弥补单亲家庭未成年子女人格及身心的健康成长，具有一定的社会意义。探望权的社会价值定位在两方面：既关爱未成年人，消减心理压力，据心理调查显示，在单亲家庭中生活的子女，容易孤寂、抑郁；又满足父或母的探望需求，解决社会矛盾，父母能否顺利地探望子女，既是个人问题，也是社会问题。为避免矛盾激化，以国家强制力确保探望权的实现，可促进社会秩序的稳定，因此它具有重大的社会价值。
二、探望权的权利、义务性质之辩
1、探望权与我国现行法律中监护权、亲属权的比较。
不可否认，探望权首先是一种身份权，只有具有特定的身份才能享有。因此探望权具有身份权所具有的特征。那么，探望权是身份权中的什么权利呢？在确立亲权制度的国家，亲权与监护制度是不同的，监护权是亲权的补充和延伸，亲权排斥监护权，亲权不在时才有监护权的必要。由于探望权是父母的权利，因此探望权均规定在亲权之中。而我国现在尚未确立亲权制度，民法通则中只有关于监护的规定，但是探望权是未与子女共同生活的父母一方享有的权利，既然不直接抚养子女，当然就不享有监护权，很显然，探望权不是监护权；而亲属权分为广义与狭义亲属权，广义亲属权实际上涵盖了配偶权与亲权，与身份权无异，狭义的亲属权排除了配偶权和亲权，只是包括父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女以及兄弟姐妹之间的身份权。 因此探望权也不属于亲属权；而亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务，是权利和义务的有机结合。
2、探望权是我国现行法律中一种带有义务性的身份权利。
从前面分析来看，探望权是一种带有义务性的权利，从父母的角度出发，探望权是父母应享有的权利，从子女的角度来看，探望权人负有探望其子女的义务，探望权与人身紧密相连，只能由父母一方（特殊情况下可由祖父母或外祖父母一方）独立享有和排他运用，探望权不得转让，也不得抛弃，因此探望权是亲权的一种。但是有学者认为特殊情况下祖父母、外祖父母一方却有探望的权利，似乎亲权说也不能合领悟释。笔者认为，从探望权的立法本意来说，探望权主要是为父母所设，祖父母、外祖父母的探望权只是一种特例，并非常态。
目前，对探望权的性质大致有以下几种看法。一是权利说，其中又分为广义说和狭义说两种，广义说认为探望权具有双向性，即探望权不仅是离异后不直接抚养子女的父或母一方享有的探望子女的权利，而且子女也应享有主动探望不直接抚养父或母的权利。狭义说则认为探望权为单向性，仅为不直接抚养子女的父或母一方享有，而子女不享有探望权。我国目前采纳的是狭义说。二是探望权义务说，即探望权应为不直接抚养子女的父或母一方的一种法定义务。当不直接抚养方不履行探望的义务的，则应承担相应的责任。三是探望权权利义务说。即探望权于不直接抚养方而言，既是一种权利，也是一种义务，当其不履行探望义务时，应承担相应的责任；于未成年子女而言，则为一种权利，子女不具有探望的义务，也没有被探望的义务。
我国《婚姻法（修正案）》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务，行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成的，由人民法院判决，父或母探望子女，不利于子女身心健康的由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。从我国的立法精神来看，探望权是不直接抚养子女的父或母基于父母子女身份关系而派生出的一种法定权利，此种权利仅为不直接抚养子女的父或母一方享有。
三、探望权在离婚案件中的法院主动裁断性质
1、涉及探望权的诉讼中父或母一方未提出探望权请求，法院是否应主动做出关于探望权的司法裁断？依照民法原理，诉讼主要解决当事人的诉讼请求是否有合法性的问题，但在审判实践中，因为离婚总是先置于探望权的诉讼请求，往往出现一方当事人因不同意离婚而不待提出探望权请求的情况，所以就产生了这样一个问题，即对于探望权的处分，法院应主动裁断，还是因当事人之请求被动裁断？
探望权作为不直接抚养子女的父或母一方所享有的一种法定权利，也是基于父母子女身份关系所派生出来的一种基本权利，是身份权的一种，基于人身而存在，其应不随父母婚姻身份关系的消灭而消灭。除非出现一定的法定事由，司法裁断不能予以剥夺，基于此，法院应将探望权作为婚姻家庭关系中的一项内容主动作出裁断。
2、从司法解释看，法院应当主动裁断探望权问题。《婚姻法解释（一）》第二十四条规定：“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”该司法解释是对离婚案件未涉及探望权的救济，从该司法解释的目的来看，人民法院在审理离婚案件时应对探望权问题进行处理。
3、离婚后单独提起探望权之诉，增加当事人诉累。人民法院在离婚案件中不处理探望权问题导致当事人以另行起诉的方式对自己的探望权进行救济，这样势必会增加当事人的诉累。并且现实中也可能存在夫妻离婚后直接抚养子女一方和未成年子女一起移居国外，未成年子女更换姓名等事件，这样进行诉讼当事人需来回往返，庭审查明子女更换后的姓名与原判决中未成年子女是否为同一人等，使离婚诉讼中就可以解决的问题变的复杂化，不仅造成了当事人诉讼成本的增加，也给当事人带来了诉累，因而应当在离婚诉讼中就探望权问题作出裁断。
4、因拟制血亲父母子女关系适用与自然血亲父母子女关系的有关规定，所以对于在涉及拟制血亲父母子女关系的离婚诉讼中，当事人未提及探望权问题的，法院也应主动作出探望权问题的司法裁断。
四、未履行抚养义务和探望权能否形成对价关系，即当事人未履行给付抚养费义务能否做为剥夺当事人探望权的理由
1、未履行给付抚养费义务不是探望权中止的法定原因。《婚姻法（修正案）》第三十八条规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”“不利于子女的身心健康”是探望权中止的一项法定理由，那么“未履行给付抚养费义务”是否“不利于子女的身心健康”？答案是否定的。因为《婚姻法（修正案）》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”未直接抚养子女的一方“未履行给付抚养费义务”情况下并不必然造成“不利于子女的身心健康”，也就是说“未履行给付抚养费义务” 不是探望权中止的法定原因。
2、给付抚养费与行使探望权是两个性质截然不同的非对等权利义务。未履行抚养义务人相对于履行抚养义务人或被抚养子女的是一种给付义务。债，是特定当事人之间请求为特定行为（给付）的法律关系，享有权利的一方为债权人，负有义务的一方为债务人。债务是指债务人应为特定行为（给付）的义务。因此，未履行抚养义务人相对于履行抚养义务人或被抚养子女的是一种债务，其应为一定的给付义务。所以，做为未履行抚养义务其实质是一种债务，具有财产属性，是一种请求权、对人权、相对权，不具有专属性。探望权做为依父母子女身份关系所派生出来的一项权利，其也具有人身权的性质特征。而人身权是以民事主体的人身存在为基础的权利，其不具有财产属性，是一项非财产性权利，为支配权、对世权、绝对权，具有人身专属性。因此，做为债的性质的未履行抚养义务与具有人身权性质的探望权两者不具有对价关系。所以，当事人未履行抚养义务也不能与当事人享有的探望权形成对价。即当事人未履行抚养义务不能做为剥夺当事人探望权的理由。
五、探望权中止的具体情形
（一）、探望权中止的程序问题。
现行婚姻法规定了行使中止请求权的主体和受理机关，但未明确解决此种纠纷的适用程序，是作为一种独立的形成之诉适用民事诉讼程序进行审理裁判，还是适用执行程序予以裁决。从实际来看，应属执行生效裁判中的问题。《婚姻法解释（一）》第25条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望权的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”探望权的中止和恢复问题是对原生效裁判文书的执行问题，应放在强制执行程序中解决。中止执行对探望权人的利益影响很大，是对人身权的一种剥夺，但是对于中止、终结执行的裁定，民诉法规定当事人不能上诉，所以，这方面没有有效的救济程序。但是从诉的性质来看，要改变生效判决，应当适用民事程序审理。具体到探望权，要中止经法院生效判决确认的探望权是一种变更之诉，必须经过诉讼程序予以解决。而通过诉讼程序势必增加当事人不必要的诉累。所以，从“便民”原则考虑，我们认为应适用执行程序解决探望权中止问题。
（二）、司法裁断中探望权中止的界限。
探望权中止，是指探望人在符合探望权中止的法定情形时，由人民法院中止探望权人在一定时间中止行使其探望权。探望权做为探望权人的一项法定人身权利，法律应该给予探望权人以保护。探望权人在行使该项权利时也涉及到被探望子女的切身利益，因此，也有可能给被探望子女的合法权益造成损害，这样就有必要对探望人的此项权利在保护的同时加以限制，来保护被探望子女的利益。我国《婚姻法（修正案）》第三十八条规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”从此项规定中可以看出“不利于子女的身心健康”是探望权中止的一项法定理由。当未直接抚养子女的父或母在行使其探望权时有不利于子女身心健康时，直接抚养人或被抚养子女可以通过人民法院来中止未直接抚养人的探望权。如果未直接抚养人在行使探望权时造成的损害没有给被抚养人造成身心上的不利后果，人民法院就不能做出中止探望权的司法裁断。可见探望权中止的唯一法定理由——“不利于子女的身心健康”即是人民法院司法裁断的法律依据，也在一定程度上限制了人民法院的自由裁量权。但是法律在做出“不利于子女的身心健康”这一规定时，采取了概括主义的立法模式，没有列举“不利于子女的身心健康”的具体情形， 也就是没有划分“不利于子女身心健康”的界限，这样给司法实践中的司法裁断就造成了很大的不确定性。
我们理解，确定中止探望权事由的外延应把握未成年子女与探望权一方生理、心理接受能力来辩证考虑，立法采取概括主义盖源于此。从实践来看，确定中止事由至少应考虑如下几个方面：
1.探望权人具有易引起未成年子女生理不良反应的传染性疾病及探望者患有精神病，丧失行为能力的；
2.未成年子女的监护人无力配合探望权人行使权利；
3.探望权人对未成年子女有恐吓、殴打、诈骗等行为，足以造成未成年子女心理伤害的；
4、不可抗力（如SARS等）长期未能消除；
5、未成年人与探望权人双方发生诉讼且处于诉讼期间依法不得相见或者根据情况不易见面的。
六、探望权的失权情况
探望权中止的法定理由既作为人民法院判决的法律依据，也限制了人民法院的自由裁量权，保证了探望权人的探望权不被任意剥夺。为了保护被探望人的利益，因为探望权人的原因致使探望权被依法中止为探望权的失权。但是探望权人的失权情况我国现行法律与司法解释尚未涉及，而因探望权人自身原因致使探望权不能继续履行或不宜履行确现实存在，从保护未成年人利益及现实情况考虑，以下几个方面可作为探望权失权的具体情况：
1、父或母一方婚内对未成年子女有虐待、遗弃行为且已构成刑事犯罪的。父母因刑事犯罪被收监并不是中止探望权的必然原因，被监禁的父母与自己未成年子女的权利义务关系也并不因入狱而消除，但是父母是因对未成年子女有犯罪行为而入狱，那么作为探望权人的父母就不宜行使其对未成年子女的探望权。
2、父或母一方主张未成年子女与自己不存在血亲关系，但在离婚诉讼中又不主张司法鉴定或放弃司法鉴定的。此种情况因父或母一方对未成年子女成见极深，若行使探望权就可能不利于未成年，因此其不宜行使对未成年子女的探望权。
3、父或母一方在离婚判决生效前对未成年子女实施教唆、诈骗、绑架等行为构成犯罪的。父或母一方对未成年子女实施教唆、诈骗、绑架等行为是在离婚诉讼之前，此时虽然尚不涉及探望权问题，但因此时的行为已构成犯罪，足已对未成年子女的身心健康造成一定的伤害，所以在离婚诉讼中具有此种行为的未直接抚养子女的一方就不宜行使其探望权。
七、父或母对非婚生子女享有探望权
随着当前我国非婚生子女的大量出现，因非婚生子女发生的问题也不断出现，而对非婚生子女的探望权我国现行法律确并未规定，但是基于人身权属性，父或母一方应对未成年子女享有探望权，因而，父或母对非婚生子女也享有探望权。父或母一方对非婚生子女探望权的行使可以比照婚生子女。而非婚生子女探望权解决程序与婚生子女却有不同，原则上可在解决男女双方同居期间财产、子女纠纷之诉中一并解决，也可就非婚生子女探望权问题提起独立之诉。因非婚生子女相对于婚生子女的不同，所以非婚生子女探望权的中止事由也具有特殊性，鉴于中国社会的道德传统，未成年子女及其他有中止请求权的主体可以造成精神损失的理由主张中止探望权。
